- 合同的担保和保全
- 共1301题
某城市地下工程，业主与施工单位参照FIDIC合同条件签订了施工合同，除税金外的合同总价为8600万元，其中现场管理费费率15%，企业管理费费率8%，利润率5%，合同工期730天。为保证施工安全，合同中规定施工单位应安装满足最小排水能力1.5t/min的排水设施，并安装1.5t/main的备用排水没施，两套设施合计15900元。合同中还规定，施工中如遇业主原因造成工程停工或窝工，业主时施工单位自有机械按台班单价的60%给予补偿，对施工单位租赁机械按租赁费给予补偿(不包括运转费用)。
该工程施工过程中发生以下三项事件：
事件1．施工过程中业主通知施工单位某分项工程(非关键工作)需进行设计变更，由此造成施工单位的机械设备窝工12天，机械台班单价和窝工时间如表4-6所示。 事件2．施工过程中遇到了非季节性大暴雨天气，由于地下断层相互贯通及地下水位不断上升等不利条件，原有排水设施满足不了排水要求，施工工区涌水量逐渐增加，使施工单位被迫停工，并造成施工设备被淹没。
为保证施工安全和施工进度，业主要求施工单位紧急购买额外排水设施，尽快恢复施工，施工单位按业主要求购买并安装了两套1.5t/main的排水设施，恢复了施工。
事件3．施工中发现地下文物，处理地下文物工作造成工期拖延40天。
就以上三项事件，施工单位按合同规定的索赔程序向业主提出索赔：
事件1．由于业主修改工程设计造成施工单位机械设备窝工费用索赔。
现场管理费：40920×15%=6138(元)；
企业管理费：(40920+6138)×8%=3764.64(元)；
利润：(40920+6138+3764.64)×5%=2541.13(元)；
合计：12443.77元。
事件2．由于非季节性大暴雨天气费用索赔。
(1)备用排水设施及额外增加排水设施费：15900÷2×3=23850(元)；
(2)被地下涌水淹没的机械设备损失费16000元；
(3)额外排水工作的劳务费8650元；
合计：48500元。
事件3．由于处理地下文物，工期、费用索赔。
延长工期40天，索赔现场管理费增加额：
现场管理费：8600×15%=1290(元)；
相当于每天：1290×10000÷730=17671.23(元/天)；
40天合计：17671.23×40=706849.20(元)。
[问题]
事件3中造价工程师是否应同意40天的工期延长为什么补偿的现场管理费如何计算，应补偿多少元
正确答案
事件3：应同意40天工期延长，因地下文物处理是有经验的承包商不可预见的(或地下文物处理是业主应承担的风险)。
现场管理费补偿额为：
(1)现场管理费：86000000.00÷(1.15×1.08×1.05)×0.15=9891879.46(元)
(2)每天的现场管理费：9891879.46÷730=13550.52(元)
(3)应补偿的现场管理费：13550.52×40=542020.80(元)
或：合同价中的8600万元减去5%的利润：
86000000.00×0.05÷1.05=4095238.10(元)
86000000.00-4095238.10=81904761.90(元)
减去8%的企业管理费：
81904761.90×0.08÷1.08=6067019.40(元)
81904761.90-6067019.40=75837742.50(元)
现场管理费：75837742.50×0.15÷1.15=9891879.46(元)
每天现场管理费：9891879.46÷730=13550.52(元)
应补偿的现场管理费：13550.52×40=542020.80(元)
解析
[解析]
施工索赔的判定及计算。
[解题思路分析]
1．解答本题的关键是要真正理解背景材料的内容。
2．因不可抗力事件造成的人员伤亡和机械的损坏，应由双方各自承担其责任。本题中被地下漏水淹没的机械设备损失费应由施工单位承担。
3．由于业主的设计变更，造成施工单位的机械设备窝工并不影响施工单位的利润和造成施工单位管理费的增加。
4．对“施工中如遇业主原因造成工程停工或窝工，对施工单位租赁机械按租赁费给予补偿(不包括运转费用)”的理解是：应批准的索赔费用=租赁费-运转费。
5．解答本题时，应注意建筑安装工程费中的各项费用与合同总价的关系。
同住甲市A区的张兰向刘飞借款3万元，在甲市B区经营个体商店，后商店因经营不善而停业。刘飞要求张兰返还借款，张兰无力偿还。刘飞欲向法院起诉，起诉前发现张兰低价转让商店内的剩余货物，刘飞向法院申请财产保全，法院受理该申请。则有关该案的说法正确的是( )
A．刘飞可以向甲市A区或者向甲市B区人民法院申请财产保全
B．刘飞只能向甲市A区人民法院起诉
C．刘飞可以向甲市A区人民法院起诉，也可以向甲市B区人民法院起诉
D．刘飞只能向甲市B区人民法院起诉
正确答案
B
解析
[解析] 本题考查的是诉前财产保全问题。
诉前财产保全是指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的申请，对有关财产采取保护措施的制度。《民诉意见》第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”因此本案中的刘飞申请诉前财产保全时只能向财产所在地，即甲市B区人民法院申请，而不能向甲市A区人民法院申请，A选项不正确。
本案属于借款合同纠纷，根据《民事诉讼法》第24条的规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”因此本案中的被告住所地甲市A区人民法院对该案有管辖权。至于甲市B区人民法院是否对该案有管辖权，是本案中的一个难点。根据《民诉意见》第31条的规定，对案件采取诉前财产保全的财产所在地法院也因采取保全措施而取得管辖权，但同时， 《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行 {中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第6条规定：“人民法院在审理国内经济纠纷案件中，如受诉人民法院对该案件没有管辖权，不能因对非争议标的物或者对争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得该案件的管辖权。”本案中的甲市B区人民法院不是该借款合同的履行地，在采取诉前财产保全之前并没有管辖权，所以接下来就要判断甲市B区人民法院是否会因为采取诉前财产保全措施而取得案件管辖权。本案中的甲市B区人民法院对商店内剩余的货物采取保全措施，这些商品不是该借款合同的标的物，因此 B区人民法院不能取得管辖权。刘飞只能向甲市A区人民法院起诉，不能向甲市B区人民法院起诉，B选项正确，C、D选项不正确。请考生注意，并不是所有本身无管辖权的法院都会因为采取了诉前财产保全措施而取得管辖权。
下列句子中，语病的一句是______。
A．政府机关所有工作人员都必须认真遵守国家的法律、法规和政策，忠实履行自己的职责
B．经过调查研究，广泛征求意见，我们已拟订了国务院机构的改革方案，并将提交本次大会审议
C．如何防备展览会的展品和珠宝店里的贵重物品免遭盗窃，是安全保卫部门深感头痛的一件事
D．这种将企业各方的权利义务用合同形式加以明确，对于职工行使民主管理权利无疑是一种保障
正确答案
B
解析
[解析] A项属于单项与多项搭配不当，“遵守”“法律、法规”可以，但不能“遵守”“政策”，应该是“执行政策”。C项属于不合逻辑，“防备……免遭”是矛盾的。D项属于成分残缺，“是一种保障”没有主语中心词，应在“明确”后加“的做法”。
下列关于客户资产托管的说法正确的是( )。
A．证券公司办理定向资产管理业务，客户委托资产应当按照中国证监会的规定采取托管方式进行保管
B．资产托管机构应当是依法可以从事客户交易结算资金存管业务的商业银行或者中国证监会认可的其他机构
C．资产托管机构应当安全保管客户委托资产
D．投资指令未生效的，应当拒绝执行
正确答案
A,B,C,D
解析
[解析] 证券公司办理定向资产管理业务，客户委托资产应当按照中国证监会的规定采取托管方式进行保管。资产托管机构应当是依法可以从事客户交易结算资金存管业务的商业银行或者中国证监会认可的其他机构。资产托管机构应当安全保管客户委托资产。资产托管机构发现证券公司的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反资产管理合同约定的，应当予以制止，并及时报告客户和证券公司住所地中国证监会派出机构；投资指令未生效的，应当拒绝执行。
企业报送项目核准机关的项目核准申请报告，应重点阐述如( )等事项。
A．维护经济安全
B．合同开发利用资源
C．保护生态环境
D．保障公众利益
E．为双方当事人的利益服务
正确答案
A,B,C,E
解析
暂无解析
关于合同保全形式中的撤销权，下列说法中正确的有( )。
A．债权人必须以债务人的名义行使撤销权
B．撤销权的行使必须通过诉讼程序
C．行使撤销权的费用由债务人承担
D．自债务人的行为发生之日起1年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭
正确答案
B,C
解析
[解析] 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。
按照中国证监会的规定和定向资产管理合同的约定，资产托管机构应当履行的职责包括（）。
A．安全保管客户委托资产
B．办理资金收付事项
C．监督证券公司投资行为
D．管理客户委托资产
正确答案
A, B, C
解析
《证券公司定向资产管理业务实施细则(试行)》第十六条规定，客户委托资产应当交由依法可以从事客户交易结算资金存管业务的商业银行或者中国证监会认可的其他资产托管机构托管。资产托管机构应当按照中国证监会的规定和定向资产管理合同的约定，履行安全保管客户委托资产、办理资金收付事项、监督证券公司投资行为等职责。
（2003年） （四） 乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售给了B市的丙，约定价款为60万元人民币，但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此，甲欲直接起诉丙，要求其支付50万元。请回答以下93－97题。 在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列何种说法是正确的？
A．次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
B．债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
C．债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担
D．债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保
正确答案
A,B,C,D
解析
A、B项正确，依《合同法解释（一）》第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。C 正确，依合同法解释（一）第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。D正确，依《合同法解释（一）》第 17条规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
A县甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用钱，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利( )
A．债权保全撤销权
B．债权保全代位权
C．申请法院强制执行
D．申请法院发出支付令
正确答案
B
解析
本题涉及对代位权的理解问题。依《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。故本题选项为B。
在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的关系，下列说法正确的是( )。
A．次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
B．债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
C．债权人胜诉的，诉讼费用由债务人负担
D．债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保
正确答案
A,B,D
解析
[解析] 《依合同法解释(一)》第18条规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉，选项A、C正确。依合《同法解释(一)》第19条规定，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付，选项C错误。依《合同法解释(一)》第17条规定，在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保，选项D正确。
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