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题型:简答题
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单选题

关于被害人在法庭审理中的诉讼权利,下列哪一选项是错误的

A.有权委托诉讼代理人
B.有权申请回避
C.无权参与刑事部分的法庭调查和辩论,只能参加附带民事诉讼部分的审理活动
D.对刑事判决部分不能提起上诉

正确答案

C

解析

[考点] 刑事诉讼被害人在庭审中的权利
[解析] 依据《刑事诉讼法》第40条规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”A项正确。该法第28条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避: (一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的; (二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的; (三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”B项正确。该法第182条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内。有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”被害人对刑事判决部分不服,可以申请人民检察院抗诉,但不能上诉,被害人有权参与刑事诉讼的法庭调查和法庭辩论。所以C项错误、D项正确。

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题型:简答题
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多选题

黛玉因生病住院向贾夫人借款5万元,但后来迟迟不能清偿。贾夫人欲起诉,并想采取诉前财产保全,遂咨询律师宝玉诉前财产保全与诉中财产保全的相关问题,宝玉律师应当如何回答

A.无论诉前、诉中财产保全,人民法院可 依职权主动采取
B.只有因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可申请诉前财产保全
C.对诉前财产保全,人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定
D.对诉前、诉中财产保全,申请人并不是必须提供担保,得看法院的意思

正确答案

B,C

解析

[考点] 诉前财产保全[解析] 《民事诉讼法》第92条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。 《民事诉讼法》第93条规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。 由此可见,只有B、C项是正确的。A项的错误在于,人民法院并不能依职权采取诉前财产保全措施;D项错误在于诉前财产保全的,申请人必须提供担保。

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题型:简答题
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多选题

民事诉讼反诉的条件包括( )。

A.反诉与本诉适用相同程序
B.反诉必须向受理本诉的法院提起
C.反诉必须于二审判决前提出
D.反诉必须是本诉被告向本诉原告提起

正确答案

A,B,D

解析

[分析] 反诉的条件是:反诉只能是本诉被告向本诉原告提起;必须向受理本诉的法院提起;必须于一审判决前提出;反诉与本诉的诉讼适用不同程序则反诉不能成立;反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的联系。因此C选项错误。

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题型:简答题
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多选题

张三峡于2001年4月外出做生意,此后一直下落不明。2003年8月,张三峡的妻子王氏向人民法院申请宣告张三峡失踪。人民法院按照特别程序审理了该案并作出判决,宣告张三峡为失踪人,并指定其妻子王氏为张三峡的财产代管人。判决生效后,张三峡的父母向人民法院提出申清,请求变更财产代管人。人民法院的做法错误的是( )。

A.人民法院比照特别程序的有关规定审理了张三峡的父母向人民法院提出的申请
B.人民法院告知张三峡的父母,让其以王氏为被告起诉,并按照特别程序进行审理
C.人民法院告知张三峡的父母,让其以王氏为被告起诉,并按照简易程序进行审理
D.人民法院告知张三峡的父母,让其以王氏为被告起诉,并按照普通程序进行审理

正确答案

A,B,C

解析

[考点] 变更失踪人财产代管人的程序
[解析] 本题考查的是人民法院指定的失踪人的财产代管人以外的利害关系人向人民法院申请变更财产代管人,人民法院应当适用何种程序审理的问题。
《民诉意见》第195条规定,失踪人的财产代管人经人民法院指定后,代管人申请变更代管的,比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请有理的,裁定撤销申请人的代管人身份,同时另行指定财产代管人;申请无理的,裁定驳回申请。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。根据本条规定,题目中,人民法院按照特别程序审理了张三峡失踪一案,宣告张三峡为失踪人,并指定其妻子王氏为张三峡的财产代管人,判决生效后,张三峡的父母,在本案中作为失踪人的其他利害关系人向人民法院提出申请,请求变更财产代管人,人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。因此D选项人民法院做法正确,ABC选项人民法院做法错误。

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题型:简答题
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简答题

2006年12月,甲某与乙研发公司签订了XXO型精密仪器买卖合同,合同约定:乙研发公司将其研发的XXO型精密仪器于2007年3月底前交付甲某。合同签订后,甲某按照合同约定先支付预付款,但乙研发公司直至2007年8月底才将仪器交付甲某,而且甲某验收时发现乙公司实际交付的仪器存在瑕疵,为此,双方发生争议。2007年10月,甲某诉至A区法院,请求判令乙研发公司重新交付符合合同约定标准的仪器,并承担未按时交付所造成的经济损失100万元。在本案诉讼过程中,A区法院责令乙公司就其是否按时交付以及所交付仪器是否符合合同约定承担举证责任,乙公司未能提供相应的证据,但是,在乙公司与甲某和解的过程中,乙公司承认迟延交付以及仪器精密度低于合同约定的标准,但希望以延长“技术支持年限”到八年(原技术支持年限为三年)的方式解决纠纷,因甲某不同意,双方和解未成。在庭审的过程中,乙公司提起反诉,要求甲支付余下的货款,A区法院基于乙公司在和解过程中认可的事实,判决责令乙公司按照合同约定重新研发符合标准的仪器并提供八年技术支持,判决作出后,甲不服,提出上诉。
[问题]
(1)请对本案A区法院一审诉讼过程中的做法予以评价。
(2)如果乙公司在举证期限届满前向A区法院提起反诉,要求甲支付余下的货款,法院是否会受理假设乙公司提出反诉后,甲撤诉,法院该如何处理
(3)假设乙公司应诉答辩后,在庭审过程中提出了有效的仲裁协议,法院该如何处理
(4)如果市中级人民法院在审查的过程中发现A区法院根本没有管辖权,该如何处理
(5)假设二审维持了原判判决,甲可以何方式救济自己的权利

正确答案

(1)①A区法院责令乙公司承担违约事实的举例是不对的,《民事诉讼法》关于举证责任的规定,一般来讲遵循“谁主张,谁举证”原则,只有几类特殊的案件法律明确规定实行举证责任倒置,本案不属于这几类法律特别规定的案件,因此还应“谁主张,谁举证”,乙公司是否按时交付房以及所交付仪器是否符合合同约定,应该由甲承担证明责任。②A区法院基于乙公司在和解过程中认可的事实,判决责令乙公司按照合同约定重新研发符合标准的仪器并提供八年技术支持,这是不正确的。《民事诉讼证据规定》第六十七条规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”③A区法院判决责令乙公司提供八年技术支持是不正确的,我国《民事诉讼法》第十二条规定了辩论原则,该原则有如下要点:第一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为裁判的依据;第二,当事人一方提出的事实,对方当事人无争议的,法院应将其作为裁判的依据;第三,法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所引申出来的证据。据此当事人没有提出的事实,就不能作为判决的依据,因此A区法院的做法是错误的。
(2)乙公司在庭审过程中提起的反诉法院应当受理。乙公司提出反诉后,甲撤诉,则本诉被告成为原告,反诉继续审理。
根据民事诉讼法理,提起反诉要求满足以下条件:①由本诉的被告向本诉的原告提出;②须在本诉进行中提出;③须向受理本诉的人民法院提出;④须与本诉适用同一诉讼程序;⑤须反诉与本诉存在牵连关系。
《民事诉讼证据规定》第三十四条规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。反诉是被告提出的独立的诉讼请求,因此即使原告撤诉,被告的反诉依然可以继续,而不会因原告的撤诉而不成立或终止。
(3)继续审理。
《民事诉讼法》第二十六条规定,当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
(4)市中级人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。
《民诉意见》第一百八十六条规定,人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。
(5)甲可以在判决生效后两年内向市中级人民法院的上级法院申请再审。
《民事诉讼法》第一百七十八条规定,当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。
《民事诉讼法》第一百八十四条规定,当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出;二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。
《民事诉讼法》第一百七十九条规定,原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的,当事人申请再审,人民法院应当再审。

解析

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